10月14日《法制日报》视点版刊登的《是盗窃、欺诈还是职务侵占》一文所报道的案例，法院最终采纳了检察机关的抗诉意见，以职务侵占罪定罪量刑，笔者认为不妥，本案应按侵占罪和诈骗罪数罪并罚，现分析如下： 第一，本 案应分前后两个行为，前面的行为应定侵占罪而非职
10月14日《法制日报》视点版刊登的《是盗窃、欺诈还是职务侵占》一文所报道的案例，法院最终采纳了检察机关的抗诉意见，以职务侵占罪定罪量刑，笔者认为不妥，本案应按侵占罪和诈骗罪数罪并罚，现分析如下：
第一，本 案应分前后两个行为，前面的行为应定侵占罪而非职务侵占罪。所谓侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将合法持有的他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还的行为。
本案中被侵犯的客体是承包人的私财产权而不是公司、企业或其他单位的财产权。同时，在客观方面，喻某、陈某多次将自己受委托管理的钢材、水泥等建筑材料从工地拉走挪用和变卖，其行为由委托管理的合法占有使用转变为非法的占用和变卖，符合刑法规定的侵占罪中将代为保管他人的财物非法占为己有的客观条件。另外，从主体上看，侵占罪的主体为一般主体，职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或其他单位的人员。喻某与陈某仅仅是自然人主体，因为他们的劳动关系是基于委托管理而发生，劳动关系的双方当事人都是平等的自然人主体，因此喻某与陈某是一般主体而非特殊主体。所以，二人的行为应定性为侵占罪。
第二，本案后面的行为应定诈骗罪。所谓诈骗罪，指以非法占有为目的，用虚构的事实或隐瞒真相的办法，骗取公私财物，数额较大的行为。首先，本案犯罪人侵犯的是承包人的资金和工人的工资款，侵害的客体是财产的所有权；其次，客观方面，喻某和陈某利用给工人发工资、购买材料之便，采用虚报材料款方式骗取承包人资金和虚报涂改工人工资表方式骗取工人工资，也就是采用了虚构事实和隐瞒真相的方法，符合诈骗罪的手段行为，应定诈骗罪。
