浅谈牵连犯
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2015年6月22日
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牵连犯在我国刑法条文中虽然没有明文规定，但在司法实践中却经常涉及。对于牵连犯问题，在刑法理论界存在较多争议。传统刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪;新刑法的规定对牵连犯既有适用从一重处断，又有适用数罪并罚。因在司法实践中这两种处罚原则并存，极易造成法律适用的不统一。为此，笔者在此谈谈几点自已的一些看法。
一、牵连犯的界定
(一)牵连犯的涵义及成立条件
所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯其它罪名的情况。由此，可分为方法牵连犯与结果牵连犯两种形式。
牵连犯的成立条件：
第一，数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。犯罪目的不同于犯罪构成中的主观方面的故意，在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。
第二，必须实施了两个以上独立的犯罪行为且触犯不同的罪名。如果只有一个犯罪行为，即使触犯了不同罪名，也不是牵连犯而是想象竞合犯。
犯罪行为的个数可根据犯罪构成判断。触犯不同的罪名，既行为的异质性，也就是说，方法行为与目的行为、原因行为与结果行为是异质数罪。如只触犯同一罪名，是连续犯而不是牵连犯。
第三，数个犯罪行为须有牵连关系。牵连关系是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系。
如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为这其中的要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。
(二)牵连犯与相似罪数形态的区别
要成立牵连犯必须同时具备上述条件。但实际上，牵连犯并不是很容易界定的，因为牵连犯与相似的罪数形态很容易混淆。
牵连犯是一种特殊的罪数形态。罪数是指犯罪的个数，即一个罪还是数个罪。以符合法定犯罪构成的事实为标准，符合一个为一罪，数个为数罪。但由于具体犯罪情形具有复杂性，并不能如此简单的概括。看似数罪实为一罪的情形很多。有学者将一罪划分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯;法定的一罪包括结合犯和惯犯;处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。这种分类方法有助于从总体上把握牵连犯与其他罪数形态。
结合犯是指原本各自独立且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。它与牵连犯的区别主要在于法定性。异质数罪由刑法明文规定将它们结合在一个罪状中，并以另外一个罪名概括，处罚原则有明确具体的法定刑，并且是法定的一罪;而牵连犯的异质数罪是各自独立的不同的罪名，除刑法个别规定外，构成牵连犯大量的是非法定的，处罚原则由法官裁定从一重处断或数罪并罚，若裁定从一重处断也是处断的一罪，而不是法定的一罪。
吸收犯指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。
吸收犯与牵连犯的区别在于：第一，数罪独立性不同。吸收犯的一罪不具有独立性，而牵连犯数罪都具有独立性;第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行为吸收轻行为，或者完成行为吸收未完成行为，例如既遂行为吸收预备行为，而成立牵连犯是由于方法行为与目的行为或原因行为与结果行为有牵连关系。
对牵连犯与相似罪数形态进行区分，有助于对其准确界定，这是研究牵连犯处罚原则的前提。
二、牵连犯的处罚原则
(一)刑法条文规定的牵连犯处罚原则
牵连犯在司法实践中经常涉及。构成牵连关系有很多种可能。刑法分则中对个别牵连犯规定的处罚原则，只是其中的一小部分。这些规定也不是适用统一的处罚原则，而是既有从一重处断又有数罪并罚。
第一种规定：从一重处断原则。例如刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的， 同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯，要从一重处断。
第二种规定：数罪并罚原则。如第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚。
类似的规定还有一些。这些牵连犯的特例，法官在具体定罪量刑时可以直接适用，不会有太大争议，而实践中还存在大量的刑法条文未提到的牵连关系，该适用什么处罚原则就是一个需要解决的问题。
(二)司法实践中牵连犯的处罚原则
实践要受理论的指导，理论界对牵连犯应适用什么处罚原则存在很大争议。主要有从一重处断说、数罪并罚说和折衷说三种观点。从一重处断说认为牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪，并在该罪的法定刑内从重处罚，不认定为数罪;数罪并罚说认为牵连犯都应并罚;折衷说认为对牵连犯不能一律适用从一重处断原则，也不能都适用数罪并罚，而应以法律规定为标准，对刑法无明文规定的适用从一重处断原则，对刑法有规定的依刑法规定处罚。笔者认为这种说法实质上还是主张从一重处断，因为对于刑法明文规定的处罚原则不能变更，是要在讨论范围之外的。
因在刑事诉讼中，由于公诉人、法官各自对牵连犯认识的不统一，类似的案件，在不同的公诉人或法官手中，就会做出不同的处理结果。这样一来，要么是对犯罪行为的轻处，要么就是重处。这种同一行为的不同处罚，客观上形成司法不公。同时也可能为个别司法人员开脱罪犯制造条件。
要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。
三、牵连犯处罚原则的利弊分析
(一)各种处罚原则的优点
从一重处断原则是传统刑法理论坚持的对牵连犯的处罚原则，其主要理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪为小。这一说法有其合理的一面。对于行为人来说，犯罪目的只有一个，有牵连关系的数罪都是基于这一个犯罪目的。有的学者将有牵连关系的数罪分为主行为和从行为，在行为人的主观意识中，直接实现犯罪目的的行为是主行为，为实现犯罪目的创造条件或由原因行为派生出来的结果行为是从行为。所以在方法牵连犯中，方法行为是从行为，目的行为是主行为;在结果牵连犯中，目的行为也称原因行为是主行为，结果行为是从行为。主行为和从行为的分法很科学，可以明确表现出牵连关系数罪地位的不同，以区别于地位平等的无牵连关系的数罪。行为人主要是为实施主行为，从行为处于从属地位，所以其主观恶性和客观危害性相对于无牵连关系的数罪要小。基于这点考虑，对牵连犯行为人从一重处断，判处轻于数罪并罚的刑罚，对犯罪人来说是有利于其利益保护的。
而近些年来，对牵连犯实行数罪并罚的观点得到越来越多人的赞同和支持。实行数罪并罚有利之处很多：第一，犯罪构成决定罪数，牵连犯实质是数罪，这是进行数罪并罚的前提。第二，数罪并罚符合罪刑法定，罪刑相当的刑法基本原则。行为人犯数罪就应承担数罪的刑事责任，承担相应的刑罚，这才符合罪刑相当原则。第三，数罪并罚符合司法实践所要求的可操作性、统一性。
(二)两种处罚原则的缺点
从一重处断原则缺点非常明显：第一，牵连犯的界定原则不统一，必然导致司法实践中适用的混乱状态。
第二，我国刑法没有重罪轻罪的明文规定，重罪轻罪难以比较，如何从一重处断缺乏根据。在世界各国的刑事立法中有不少国家规定重罪轻罪，例如奥地利刑法第 17条规定：称重罪者，指应科3年以上或终生自由刑之故意行为而言;其他之可罚性行为，皆为轻罪。前苏联刑法总则7条，采用明文例举具体罪名的方式来确定重罪的范围，其余罪名可推定为轻罪。这值得我国借鉴。
有的学者认为应以具体犯罪构成类型的法定刑为区分标准，并根据刑法对刑罚种类由轻到重顺序排列，提出法定刑轻重的比较原则：(1)上限相同的，以下限高者为重;(2)下限相同的，以上限高者为重;(3)上下限相同的，以由高到低排列或并处附加刑为重;(4)上下限都不相同的，以上限高者为重。这种区分很明确，但并不是法定的，不一定每个法官都采用。所以若从一重处断时，重罪的选择就可能不同。
第三，从一重处断有可能轻纵罪犯。虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，和只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。
第四，从一重处断原则，有可能在追诉时效、溯及力、管辖权、漏罪等方面出现抵触情况。例如，行为人重罪的追诉时效已过，则从一重处断时重罪行为和轻罪行为都可不受追诉，实施犯罪行为却能逃避追诉，形成法律漏洞。
数罪并罚原则的缺点是：对于牵连犯与普通数罪一样并罚，不能体现出牵连犯的特殊性，以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。这正是从一重处断原则的有利之处。
从一重处断、数罪并罚这两种牵连犯的处罚原则各有利弊，一种原则的优点正是另一种原则的缺点，反之，缺点也正是另一原则的优点。笔者认为，应对两种原则取长补短，进行优势互补，设想一种新的处罚原则。
四、牵连犯的立法设想
(一)牵连犯不应取消
当前世界上一些国家取消了牵连犯，我国也有一些学者由此建议取消牵连犯。
笔者认为牵连犯不应取消。因为牵连犯是一种客观存在的罪数刑态，它具有不同于其他罪数形态及数罪的特殊性：即方法行为与目的行为或原因行为与结果行为的牵连性。因为这种牵连关系，行为人的主观恶性和客观社会危害性要介于一罪与普通数罪之间，所以对其处刑也应在一罪与数罪范围内。若取消牵连犯就是对其特殊性的否定，若完全适用数罪并罚就是将其与普通数罪同等对待，实质上是对牵连犯的否定。
笔者认为应在刑法总则中规定牵连犯的概念，明确对牵连犯的处罚原则。
(二)明确规定牵连犯界定原则
刑法总则中多是规定一些概念及总的原则，分则规定具体罪名罪状及法定刑。总则中的规定对分则各罪都适用，起总的统帅作用。由于可能构成牵连关系的情况很多，所以在分则中分别规定是不科学的，既有可能不能穷尽一切牵连犯的情况又使分则过于繁琐。所以应在总则中规定牵连犯的概念。
在规定牵连犯的概念后，还应规定牵连犯的界定原则。即牵连犯有方法牵连犯和结果牵连犯两种，要符合成立条件的才可构成。牵连犯的界定范围不宜过宽。
(三)牵连犯一律适用数罪并罚，在此基础上从轻处罚
如前所述，对牵连犯的处罚原则单独适用从一重处断或单独适用数罪并罚都存在缺陷，最好是能有一种吸取二者优点的新的处罚原则，而根据这一处罚原则所判处的刑罚应是介于从一重处断和普通数罪并罚的范围之间。
五、结论
以上是笔者对牵连犯的一些粗浅认识。这一特殊的罪数形态还有很多值得深入研究之处。对于牵连犯理论与实践的矛盾，相信将会有更好的解决办法。
