【重罪改轻罪成功案例】巴基斯坦人Z被诉组织他人偷越国（边）境罪改为偷越国（边）境罪获轻判一年

作者：金鑫 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任

【阅读提示】

 本案当事人是巴基斯坦人，其妻子是香港人，由于法律意识强，在其丈夫被刑事拘留后的第一时间即通过香港朋友找到了盈科广州刑事部副主任金鑫律师，来广州见了金律师之后当即办理了委托手续，金律师介入后克服语言困难，多次会见，多次向边防支队提交法律意见，后经两次退查，两次重报，金律师在侦查与审查起诉期间紧跟案件进展，四次向检察院递交法律意见书。每次补充侦查完结，辩护人都第一时间阅读补充案卷研究案情，并及时向检察院表达辩护观点和法律依据，捍卫当事人的合法权益，使得案件在审查起诉期间就提前达到辩护效果，将当事人组织他人偷越边境罪的重罪（2-7年）改变为偷越边境罪的轻罪（1年），大大降低了量刑刑期。 

【案情简述】  

2014年11月8日巴基斯坦人Z（化名）在中国境内伙同四名巴基斯坦伊斯兰共和国籍男子准备从中国境内通过乘船的方式进入香港地区，并向该四名巴基斯坦籍男子收取了每人5000元人民币的费用。Z与四名巴基斯坦籍男子集合后，随即与温某（组织偷渡者）联系，询问温某是否有船去香港。温某强告知Z 2014年11月12日晚有船去香港。Z在与该四名巴基斯坦籍男子在候船去香港期间，被公安机关抓获，现场从Z身上查获现金25000元人民币。后Z因涉嫌组织他人偷越国（边）境罪，于2014年11月12日被东莞市边防支队刑事拘留，经东莞市第一市区人民检察院批准，同年12月11日被执行逮捕。同年12月16日Z的家属香港的梁小姐委托广州盈科刑事部副主任金鑫律师作为辩护人。

【辩护思路】

接受委托后，金鑫律师携带翻译人员前往东莞牛山看守所会见Z。由于当事人是巴基斯坦人，且其母语是乌尔都语，虽然侦查机关在讯问的时候聘请了翻译人员，但是因为语言文化的差异，使得当事人的口供存在着诸多疑点。首先辩护人告知了当事人，其次辩护人认为在本案中，办案机关一贯以来“有罪推定”的办案思维会影响犯罪嫌疑人的讯问笔录的客观真实性，特别在犯罪嫌疑人是外籍人员的情形，因此不能仅凭口供了解案情，而应集中精力研究本案的书证、物证，然后对案卷证据进行摘抄、制作被告人口供对比表格、对证据一一排查质证，并确定了以下辩护思路： 

1、Z偷渡的原因是为了跟家人团聚，情有可原，其主观恶性不大。2013年7月29号，他与中国香港籍的妻子郑某在巴基斯坦旁遮普邦政府登记结婚。因Z的出生日期有误，若干年前Z有入境香港的记录，但是后来其护照名字拼写方式有更改，与香港出入境管理机关当年入境的档案登记的名字不符合。所以，Z以配偶关系签证香港的申请遭到香港出入境的拒绝。平时Z住在东莞樟木头，其通常只能周末过去，所以Z想以偷渡的方式去香港，这与普通的偷渡犯有所区别，社会危害性较小。

2、在组织型的犯罪活动，一般都是需要进行提前预备，这样，行为人才能组织或者在他人的拉拢、串联、诱使、煽动下，有计划的开展策划、串联、诱使、安排等组织行为。本案中Z并没有参与到偷渡的策划之中，没有参与有计划地组织或指挥他人偷越国边境的行为，没有为组织偷渡行为安排运输工具、出谋划策、或者为偷越者拟定时间地点、规划路线，更没有多方联络、为组织偷渡活动创造条件，只是出于对妻子思念心切，无意中被偷渡者所利用，其行为本身与犯罪集团的行为缺乏共同的犯罪故意，其主观目的及行为明显缺乏组织性，不能认定为组织他人偷越国（边）境罪。

本案中，Z连具体的时间、地点都不知道，都是11月12号当天或者前一天，在温某（本案的组织偷渡者）被抓后，温某故意发微信告知Z，Z才知道的。从这里可以看出，客观情况是Z在这个过程中都是被组织偷渡者所利用，倘若这种行为被定罪的话，那就大大超出了“组织”的应有之义，违背了刑法罪刑相适应的原则。

3、Z同他人一起偷渡香港，是同行者的关系，Z并没有从中获利。同时其在偷越边境前就被公安机关抓获，系未遂，可以从轻处罚。

4、Z被指控安排四人入住酒店的行为证据不足。Z本人否认安排其他四名巴基斯坦人入住酒店的行为，辩护人认为，在两次补充侦查中侦查机关都未曾去核实酒店的记录，去搜集足够的证据来证实这一事实，而单单无法排除疑点的言词证据就来认定Z的犯罪行为，并成为本案定罪的关键证据之一，是不合理也不谨慎的。

5、根据《刑事诉讼法》第八十三条第二款的规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。”以往也有相关案例表明，抓捕后出现了犯罪嫌疑人利用通讯工具与外界取得联系而导致同案犯串供、同案犯脱逃等影响案件公正审理的后果。因此辩护人认为，本案存在公安机关既存在诱惑侦查的情形，公安机关办案也出现严重的程序违法，所取得的证据不具有合法性，无法排除合理怀疑。倘若无法拿出证据证明当时温某确实是在公安机关的严密监控下使用的通讯工具与Z联系，排除与其他人串供的可能性，则案件的疑点应当归利于被告。

【裁判结果】 

辩护人经过会见和阅卷，向检察院明确提出Z不构成组织偷越边境罪的法律意见。2015年3月27日，检察院第一次退回公安机关补充侦查；2015年4月27日，公安机关重报检察院；2015年6月11日，检察院第二次退回公安机关补充侦查；2015年7月10日，公安机关第二次重报检察院。后东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉【2015】1812号起诉书上，将Z涉嫌组织他人偷越边境罪的指控改为了偷越边境罪。最终当事人被判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。

   【成功心得】

1、根据刑诉法第33条:“犯罪嫌疑人自被侦查机关在第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人。”律师越早介入案件，就越能保障犯罪嫌疑人的合法权益，尤其像本案中当事人是外国人的情况。由于当事人是外籍人士，语言不通，会见的时候辩护人不仅详尽地告知其法律上对其所涉嫌罪名的规定，而且从犯罪嫌疑人法定权利都一一详细告知，以最大程度维护其合法权益。

2、对于翻译人员的问题也是办理许多刑事案件的难点。辩护人在制作本案涉案人员的口供对比中，发现多个人员的口供几乎两两吻合的。这违背了生活的常理，表明了翻译工作只是流于形式。同时，辩护人还注意到，翻译人员在本案中多次替多位嫌疑人作翻译，这也容易导致串供、凭先前印象翻译等问题，所翻译的口供不完全具有真实性与客观性。因此，辩护人向检察院提出能证明本案中翻译人员的翻译资质的申请，要求出示其相关的资质证书、隶属机构证明，以证实口供的真实性与客观性，否则就应当排除这些口供。

3、密切关注案件动态，及时向办案机关提出辩护意见，努力扭转案件的走向。本案经办单位都在东莞，但辩护人的执业单位在盈科广州分所，异地办案常见的问题就是跟进不及时。特别是本案的侦查程序比较复杂的情况。辩护人通过微信、电话查阅案件动态等多种方法，及时跟进案件情况，在每一次证据变动时都及时阅卷，分析案件的利弊并争取每一个向检察机关充分表明辩护观点的机会。在审查起诉阶段辩护人曾四次提交法律意见书，申请面见检察官，检察官因为工作繁忙往往没有耐心与辩护人沟通，甚至产生反感厌烦情绪，但是辩护人始终保持有理有利有节的专业素质，理性平和的与检察官沟通，因为当事人的合法权益是至高无上的，只要在法律允许的范围内，辩护人就应竭尽全力，争取最佳的辩护效果。