乘扭打之机拿走别人物品的行为应如何定性

　案情：
　　嫌疑人李某，男，27岁。
　　李某一日晚在一酒吧内因故与陈某某发生纠纷，继而双方扭打在一起。殴打中，李某发现陈某某上衣口袋有一手机时，即将陈某某的手机拿出，随后用力将陈某某推倒在地，打了陈某某两耳光后离开。经物价部门鉴定，陈某某的手机价值人民币1200元。
　　对于本案应如何定性，存在着以下不同意见：
　　第一种意见认为构成盗窃罪。理由是：李某的行为符合盗窃罪的三个主要特征。一是符合具有秘密窃取的行为特征。李某主观上自认为趁在扭打之机，在陈某某根本无法顾及手机是否会失去的情况下，采取“顺手牵羊”的方法，将陈某某的手机盗走。二是手机价值已符合“数额较大”的最低起点。因此，李某的行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件。
　　第二种意见认为李某的行为构成抢劫罪。理由是：李某的行为符合抢劫罪的四个主要特征。一是符合“侵犯的客体是复杂客体”这一特征。本案的被告不仅侵犯了被害人私有财产的所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利，并且造成了被害人的身体受伤。二是符合“在客观方面，对财产的所有者当场使用暴力的方法，立即抢走财物的行为”这一特征。本案的中，李某对被害人实施强制的犯罪手段抢走手机，这是抢劫罪的本质特征，是区别于盗窃罪的显著特点。三是符合“在主观方面，以非法占有为目的”这一特征。李某尽管是在扭打被害人的过程中触碰到被害人放在上衣口袋的手机，但此时的主观直接故意占有手机的欲望明、打被害人的耳光这一连贯性的暴力行为均证实李某是出于非法占有手机的目的。不存在“秘密窃取”的情形。四是符合“犯罪主体为一般主体”的特征。这正如上述第一种意见所述，被告人构成犯罪的主体。因此，被告人陈某某的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成要件。
　　笔者同意上述第二种意见。理由如下：确定对本案被告人应定盗窃罪还是抢劫罪，关键是要找出两罪的异同点。盗窃罪，是指以非法占用为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即劫取公私财物的行为。可见，盗窃罪和抢劫罪的共同点都是非法占有公私财物，侵犯财产所有权。异同点是劫取公私财物的手段问题，盗窃罪是“秘密窃取”，而抢劫罪是“当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行立即劫取”。因此，本案的关键是解决犯罪的手段问题。就上述第一种意见而言，“秘密窃取”的理由是不成立的。首先，被抢手机放在被害人陈某某的上衣胸部口袋，李某是在扭打之中碰到陈某某的手机时而拿的陈某某手机，紧接着采取用力推、打耳光等侵犯陈某某的身体的行为，而这些手段恰恰是当场使用暴力劫取公私财物的特征。同时，根据最高人民法院出台的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2005］8号）中“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。”这一规定，本案应以抢劫罪对李某某进行定罪处罚。